近日報載，小王為一家IT公司的編程人員，2013年3月1日入職，雙方簽訂了自2013年3月1日至2014年2月28日期間的勞動合同，并約定試用期1個月，自2013年3月1日至2013年3月30日。后在試用期內，公司與小王解除勞動關系。小王主張該公司入職時并未向其公示錄用標準和條件，因此，認為該公司系違法與其解除勞動關系。

　　

        該公司答辯時稱，因小王尚在試用期，公司可以隨時與其解除勞動合同而無需支付賠償金。經(jīng)仲裁委最后裁決，該公司應當向小王支付違法解除勞動合同賠償金。

　　

        涉及試用期內與員工解除勞動關系的法律為《勞動合同法》第三十九條第一項。該法條規(guī)定，勞動者在試用期不符合錄用條件的，用人單位可以與員工解除勞動合同。上述案例中，IT公司在小王入職時并未將錄用條件公示給小王，因此，其與小王解除勞動合同的行為最終被仲裁委認定為違法解除。

　　

        在用工實踐中，經(jīng)常會遇到一些公司如該案例中的IT公司一樣，認為只要在試用期內，可以隨時甚至無任何理由的辭退員工。實際上，企業(yè)的這種認識存在誤區(qū)，是對法律的誤解。

 

        試用期是在勞動合同的期限內用人單位與勞動者為相互了解對方而約定的考察期。勞動者在試用期內只要提前三日書面通知用人單位就可解除勞動合同，用人單位不得加以限制；但是用人單位在試用期內解除勞動合同需符合法定條件。有的用人單位認為在試用期可以隨時解除員工的勞動合同，但是隨時解除不等于隨便解除?！秳趧雍贤ā芬?guī)定，用人單位在試用期解除勞動合同的，應當向勞動者說明理由。

　　

       《勞動合同法》第三十九條規(guī)定，勞動者在試用期間被證明不符合錄用條件的，用人單位可以解除勞動合同。但是具體如何操作是有講究的。首先，雙方要依法簽訂勞動合同并約定試用期。試用期包含在勞動合同期限內。勞動合同僅約定試用期的，試用期不成立，該期限為勞動合同期限。實踐中如果沒有約定試用期或約定試用期不合法的，用人單位就不能以員工不符合錄用條件為由解除勞動合同。

　　

        其次，用人單位要有合法和明確的錄用條件。錄用條件是用人單位確定所要聘用的勞動者的最終條件。招工條件可以相對簡單，以吸引更多的求職者到用人單位面試。錄用條件則應盡量嚴密、完善，并主要注重對能力的考核，要更具可操作性。招工條件不應替代錄用條件，在只有招工條件而沒有明文錄用條件時，執(zhí)法機關可能將招工條件視為錄用條件。為使錄用條件具有可操作性，最好同時明確考核依據(jù)和考核辦法。

　　

        第三，用人單位已告知勞動者錄用條件。用人單位可在其員工手冊等勞動規(guī)章制度中針對崗位要求規(guī)定錄用條件，也可以在勞動合同中對某一崗位的錄用條件進行明確約定。用人單位在招聘時或錄用后，有義務向勞動者明確“錄用條件”，所以用人單位要做好必要的簽收手續(xù)。

 

        第四，用人單位在試用期屆滿之前要有具體的考核行為，且得出客觀的考核結果。用人單位在進行試用期員工的考核過程中，不單單是要把試用期考核表制作出來，更重要的是讓新員工在公平公正的環(huán)境下完成考核。

　　

        第五，用人單位解雇決定必須在試用期屆滿之前做出，解雇通知應在試用期屆滿前有效送達給員工本人。根據(jù)“勞動和社會保障部辦公廳對《關于如何確定試用期內不符合錄用條件可以解除勞動合同的請示》的復函”的規(guī)定：對試用期內不符合錄用條件的勞動者，企業(yè)可以解除勞動合同；若超過試用期，則企業(yè)不能以試用期內不符合錄用條件為由解除勞動合同。

 

       《勞動合同法》第二十一條規(guī)定：在試用期中，除勞動者有本法第三十九條和第四十條第一項、第二項規(guī)定的情形外，用人單位不得解除勞動合同。用人單位在試用期解除勞動合同的，應當向勞動者說明理由?！秳趧雍贤ā返谌艞l規(guī)定：在試用期間被證明不符合錄用條件的；嚴重違反用人單位的規(guī)章制度的；嚴重失職，營私舞弊，給用人單位造成重大損害的；勞動者同時與其他用人單位建立勞動關系，對完成本單位的工作任務造成嚴重影響，或者經(jīng)用人單位提出，拒不改正的；以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下訂立或者變更勞動合同的；被依法追究刑事責任的?！秳趧雍贤ā返谒氖畻l第一項、第二項規(guī)定：勞動者患病或者非因公負傷，在規(guī)定的醫(yī)療期滿后不能從事原工作，也不能從事由用人單位另行安排的工作的；勞動者不能勝任工作，經(jīng)過培訓或者調整工作崗位，仍不能勝任工作的。

　　

        同時，根據(jù)《勞動合同法》第四十二條規(guī)定，女職工在孕期、產期、哺乳期的，用人單位不得依照本法第四十條、第四十一條的規(guī)定解除勞動合同。但是法律并不禁止用人單位依據(jù)《勞動合同法》第三十九條解除三期女職工的勞動合同。

　　

        也就是說，如果用人單位在勞動者試用期間證明其不符合錄用條件，或者勞動者嚴重違紀了，即使她在孕期、產期、哺乳期，仍然可以解除勞動合同。但是《根據(jù)最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》的規(guī)定，一個企業(yè)的規(guī)章制度要具有法律效力，能有效地約束員工，應當具備三個條件：第一，規(guī)章制度的內容具有合法性；第二，制定和通過應經(jīng)過民主程序；第三，應向勞動者公示。

 

 

        前面提及《勞動合同法》規(guī)定：在試用期中，除勞動者有本法第三十九條和第四十條第一項、第二項規(guī)定的情形外，用人單位不得解除勞動合同。即用人單位不能以《勞動合同法》第四十條第三項規(guī)定和第四十一條規(guī)定解除試用期員工勞動合同。

　　

        《勞動合同法》第四十條第三項規(guī)定：勞動合同訂立時所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化，致使勞動合同無法履行，經(jīng)用人單位與勞動者協(xié)商，未能就變更勞動合同內容達成協(xié)議的，用人單位提前三十日以書面形式通知勞動者本人或者額外支付勞動者一個月工資后，可以解除勞動合同。以及該法第四十一條規(guī)定的是經(jīng)濟性裁員情形。

　　

       用人單位在公司遇到關停并轉遷和裁員時，常會拿試用期員工開刀，事實上《勞動合同法》對于試用期員工有特殊保護，在公司發(fā)生客觀情況重大變化以及裁員時，不允許解除試用期員工的勞動合同。

 

 

        有人認為，試用期解除勞動合同一律沒有經(jīng)濟補償，這是不對的。試用期只是一個時間概念，勞動者在試用期間被證明不符合錄用條件的，用人單位可以解除勞動合同，并且不需要支付經(jīng)濟補償，但是試用期解除可以有多種類型，并非都不需要支付經(jīng)濟補償。試用期員工如因以下四種類型解除勞動合同，用人單位同樣應支付經(jīng)濟補償。

　　

        第一，試用期員工“被迫離職”的。一般來說，勞動者主動解除勞動合同是沒有經(jīng)濟補償?shù)?，但按《勞動合同法》第三十八條規(guī)定，當用人單位存在某些違法情形時，勞動者可以單方隨時解除勞動關系。這種情況下，雖然是勞動者提出解除勞動合同，用人單位仍應向勞動者支付經(jīng)濟補償。用人單位的違法情形包括：未按勞動合同約定提供勞動保護或勞動條件；未及時足額支付勞動報酬；未依法為勞動者繳納社會保險費；用人單位的規(guī)章制度違反法律、法規(guī)的規(guī)定，損害勞動者權益；因用人單位原因致使勞動合同無效；用人單位以暴力、威脅或非法限制人身自由的手段強迫勞動者勞動；用人單位違章指揮、強令冒險作業(yè)危及勞動者人身安全等。

　　

        第二，用人單位向試用期員工提出解約動議，雙方協(xié)商一致解除勞動合同的?！秳趧雍贤ā返谌鶙l規(guī)定，用人單位與勞動者協(xié)商一致，可以解除勞動合同。用人單位依照法律規(guī)定向勞動者提出解除勞動合同并與勞動者協(xié)商一致解除勞動合同的，應當支付經(jīng)濟補償。由此可見，在協(xié)商一致解除勞動合同時，究竟是由哪方提出的解約，是勞動者能否要求單位支付經(jīng)濟補償金的關鍵。若解除勞動合同的請求是由用人單位提出的，那么用人單位理應依法支付經(jīng)濟補償金；若由勞動者提出，則用人單位無須支付補償金。

　　

        第三，用人單位非過失性解約的。試用期員工患病或非因工負傷，在規(guī)定的醫(yī)療期滿后不能從事原工作，也不能從事由用人單位另行安排的工作的；或不能勝任工作，經(jīng)過培訓或者調整工作崗位，仍不能勝任工作的。

　　

        第四，用人單位被依法宣告破產、吊銷營業(yè)執(zhí)照、責令關閉、撤銷或提前解散的，或因用人單位經(jīng)營期限屆滿不再繼續(xù)經(jīng)營導致勞動合同不能繼續(xù)履行的。當然，本文開頭案例中小王單位是違法解除，所以支付的不是解除勞動合同的經(jīng)濟補償金，而是違法解除勞動合同的賠償金，標準是經(jīng)濟補償?shù)亩丁?br />